2022年4月23日，陆勇驾车卸完货后返回途中，突发疾病身亡。陆勇的社会保险缴纳单位为新疆建设兵团某师八十七团。
2022年6月7日，陆勇妻子孙妮申请仲裁要求确认陆勇与公司存在劳动关系。
2022年7月30日，仲裁委裁决陆勇与公司自2011年6月至2022年4月23日期间不存在劳动关系。
孙妮不服，提起诉讼。
一审判决：陆勇领取劳动报酬是按运输劳务标准提成发放，按劳务合同的约定履行，双方属劳务关系
一审法院认为，本案争议的焦点为陆勇与公司之间是劳动关系还是劳务关系。
劳动关系是指机关、企业、事业、社会团体、个体经济组织和劳动者之间，依照劳动法的规定签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，从事用人单位指定的工作，并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。
劳务关系是指劳动者为被服务对象提供特定的劳动服务，被服务方依约支付报酬所产生的法律关系。劳务关系的特点是双方为平等主体，提供的劳动内容具有特定性，双方均按照约定行使权利承担义务，双方主体之间只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系。
本案中，从《劳务合同书》内容来看，该合同中明确约定了按照实际毛利提成发放劳务费，劳务费数额以公司当月结算为准，每月20日支付劳务费。双方对工作时间、基本工资、福利待遇等未作约定。从孙妮提供的银行卡交易明细清单及收入纳税明细来看，也可以证明陆勇领取劳动报酬是按照运输劳务标准提成发放，每月领取的数额不等，没有提供劳务，当月则没有收入，由此可以说明双方在现实中也是按照劳务合同的约定履行的，故从上述事实及合同的内容可确定双方属于劳务关系。
至于孙妮提出的公司将陆勇纳入职工核酸检测名单、公司通讯录及工作微信群，并为其提供了出入证、宿舍、工服等，系公司为履行劳务合同提供的保障方式，上述情况及证据不能证明其与公司存在劳动管理关系，亦不能推翻双方已按照劳务合同内容实际履行的事实。故对孙妮的诉讼请求，该院不予支持。
孙妮不服，提起上诉。
二审判决：双方之间符合建立劳动关系的构成要件，不能缴纳社保不影响双方之间建立劳动关系
二审法院认为，本案的争议焦点为：陆勇与公司之间是否存在劳动关系；二、陆勇系八十七团的职工是否能够阻却双方劳动关系的建立。
针对第一个焦点问题，本案需区分劳动关系与劳务关系。本院对此分析如下：
一、劳动关系与劳务关系的区别。
（一）劳动关系的特点。
劳动关系，就是劳动力的所有者一方（劳动者）将自己的劳动力有偿交给另一方（用人单位）使用，劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系。用人单位对于劳动者的管理与支配的权力体现在“从属性”，此也是劳动关系与一般的民事关系最基本的区别，该从属性主要分为人格上的从属性及经济上的从属性。
人格上的从属性主要指劳动者对用人单位的指示服从的义务，表现为：
（1）用人单位对劳动者的工作时间、地点和业务内容具有广泛的指示权；
（2）劳动者成为用人单位组织中的一员，必须服从用人单位组织中的内部劳动规则，即必须遵守本单位的规章制度；
（3）劳动者有接受用人单位的检查以及接受合理制裁的义务。
经济从属性主要表现为：
（1）生产工具或器械由用人单位所有，原料由用人单位供给；
（2）劳动者的工作是作为用人单位所经营的事业整体的、不可分割的一部分，劳动者是为用人单位的事业提供劳动而不是为自己提供劳动；
（3）责任与危险负担由雇主负责。
因此“事实优先”原则对于判断劳动关系是否存在有至关重要的作用，即不管双方当事人是否订立合同，或以何种名义订立合同，主要考察的应是双方之间的权利义务关系是否具有劳动关系的特点，而不能拘泥于各方或双方如何描述这种关系。
（二）劳务关系的特点。
所谓劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书而约定，由劳动者向用工者提供一次性的或特定的服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。它是两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系，各方之间没有隶属性，没有管理与被管理的隶属关系，劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，提供劳务的一方自行承担风险。
（三）劳务关系与劳动关系的区别。
劳务关系与劳动关系的区别主要有四点：
第一，当事人地位不同。前者当事人之间无组织、隶属关系，地位平等。后者当事人之间存在隶属关系，劳动提供方是接受方的组织成员。
第二，标的不同。前者的标的是物化或非物化的劳动成果，后者的标的是劳动力的使用过程。
第三，风险责任不同。前者由劳务提供方自担风险，后者由劳动接受方承担劳动过程中的风险。
第四，劳动报酬性质不同。前者劳务报酬与商品交换中的价款具有同样性质，遵循等价有偿规则，通常由劳务接受方一次性支付或分多次支付。后者劳动报酬是生活消费品的一种分配形式，遵循按劳分配原则，由劳动接受方持续、定期支付。
二、本案中陆勇与公司之间系劳动关系还是劳务关系。
根据前述对劳动关系与劳务关系的分析，结合本案查明的事实，陆勇与公司应当被认定为劳动关系，理由如下：
虽然本案中公司提供了与陆勇之间签订的劳务合同，但是认定双方之间是劳动关系还是劳务关系应当通过双方的行为所产生的权利义务来确认。
原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
本案中，第一，双方之间符合建立劳动关系的主体；
第二，陆勇自2011年6月直至2022年4月其去世一直在公司从事驾驶员工作，持续时间近11年，结合其2005年起的银行转账记录，可见其虽然每年从事的劳动时间有长有短，但其领取报酬具有一定的规律性和持续性，还是区别于劳务关系一次性、临时性、短期性的特点，陆勇负责运输粉煤灰，该工作也属于公司业务的组成部分，公司以陆勇完成的工作量为其支付劳动报酬，属于按劳分配的范畴，且陆勇的相关待遇与签订劳动合同的员工并无区别。
陆勇领取工资、维稳费、高温补贴、报销差旅费、进入公司微信工作群、公司为陆勇提供宿舍等事宜均是公司对其工作具有一定安排、指示和管理的体现，且陆勇在所谓劳务合同期限内并不能随意决定其是否提供劳动，不具有劳务关系中自由支配劳动力的特点，因此可以认定陆勇与公司之间已具有人身隶属性的特点；
第三，陆勇系以公司名义对外提供劳动，并且陆勇还领取了公司的工作服、工作证等，其劳动所产生的风险也由公司进行负担。
从上述三点可以看出，双方之间符合建立劳动关系的构成要件，公司认为陆勇签订的劳务合同即双方之间不属于劳动关系的抗辩理由与实际不符，本院对此不予采信。
针对第二个焦点问题，陆勇系八十七团的职工是否能够阻却双方劳动关系的建立。
首先，根据查明的事实，陆勇系八十七团职工，享有职工身份地，八十七团为其缴纳了各项社会保险，其与八十七团之间属全日制劳动关系，并在其为公司提供劳动期间一直存续。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第二款规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”陆勇虽不属于前述情形，但前述司法解释的规定说明目前我国劳动法律、法规并未禁止双重劳动关系的建立，因此陆勇系八十七团职工的事实并不能影响本案中陆勇与公司之间建立劳动关系，对此本院予以确认。
其次，劳动者同时建立一个以上劳动合同法意义上的完整全日制劳动关系没有可操作性的法律依据。
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十七条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”由此可见，劳动者与两个用人单位建立全日制劳动法律关系，在法律上有一定阻碍。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以随时解除劳动合同。”这一规定也恰恰从反证了同一劳动者只能与一个用人单位建立全日制劳动关系。
本案中，陆勇系八十七团职工，与八十七团属全日制劳动关系，其与公司之间建立的新劳动关系与原劳动关系存在较大区别，在原劳动关系未解除或终止的情形下，公司无法为其缴纳社会保险及办理退休养老手续。若八十七团需要职工必须履行的职责时，可随时通知陆勇回八十七团上岗。上述因素导致第二份工作形成的劳动关系随时可能解除或终止，具有不稳定性，故尽管陆勇与公司之间可以认定形成劳动关系，但其只能享有获得报酬、劳动保护及工伤保险等有限劳动者权利，是权利限制性劳动关系，不能完全等同于劳动合同法规定的全日制劳动关系，应当认定为与非全日制用工相类似的特殊形态的劳动关系。
第三，因公司对陆勇的管理完全符合劳动关系的要件，不能缴纳社保不影响双方之间建立劳动关系，且中华人民共和国人力资源和社会保障部第13号令《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第九条规定：“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。”由此可见，工伤保险是两个用人单位可以分别缴纳的，此在法律上并不存在冲突，故公司认为无法缴纳社保就不存在劳动关系的上诉理由缺乏法律依据，本院不予采信。
综上，二审撤销一审判决；确认陆勇与公司自2011年6月至2022年4月23日期间存在劳动关系。
案号：（2023）新40民终645号（当事人系化名）
