最高院：关于违约金、损害赔偿金等是否适用“先息后本”原则？

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来源：最高人民法院民二庭、研究室 编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》

违约金、损害赔偿金的抵充顺序

本条在征求意见过程中，有专家提出，实践中违约金、损害赔偿金如何抵充没有相应的规则，建议作出增补。为此，我们对该问题进行了专题研究。

关于违约金、损害赔偿金等是否适用“先息后本”原则，有观点认为，首先，在性质上，利息是借款人占用资金的成本费用，属于借款人向贷款人融资而付给后者的报酬。但违约金与利息不同，是对违约损害赔偿的预定，如当事人约定的违约金与逾期付款无关（如约定迟延交货时的违约金），则其性质与计算依据均和利息迥异。其次，如当事人既约定了利息又约定了违约金，则债务人迟延偿付利息将导致承担违约金责任，但债务人未偿付违约金并不导致其产生额外的债务，与偿付违约金相比，先行偿付利息对债务人而言具有更为重要的意义。因此，违约金与利息不可等同视之，不加区分地将利息的抵充顺序适用于违约金的抵充，并不恰当。我国台湾地区的学说与案例认为，违约金的性质与利息不同，除非当事人另有特殊约定，违约金不得先于本金抵充。世界各国和地区大多数未规定违约金以及损害赔偿的抵充顺序。明确规定损害赔偿抵充顺序的包括《葡萄牙民法典》《澳门民法典》。《葡萄牙民法典》第785第1款规定：“债务人除须支付本金外，如亦有义务支付开支、利息或延迟而须对债权人作出之损害赔偿，而有关给付不足以抵充全部债务，则推定该给付依次抵作开支、损害赔偿、利息及本金。”我国《澳门民法典》的规定与《葡萄牙民法典》基本一致。

我国司法实践中对于违约金是否适用“先息后本”的规则存在较大争议。有观点认为，可以将“先息后本”作扩大理解或者扩张解释，支持违约金应当先于本金抵充。也有观点反对扩大解释，认为应当严格适用法律，或者认为违约金与利息不属于同一法律关系，不应当类推适用“先息后本”。

具体而言，在民间借贷纠纷案件中，有观点认为可以将违约金定性为“本质上就是借款利息”或者“实质上可视为迟延偿付欠款的利息损失”，类推适用利息抵充顺位的规定先于欠款本金抵充，如最高人民法院在（2021）最高法民申2149号民事裁定书、（2021）最高法民申2728号民事裁定书中均持这一观点。地方法院中，浙江省高级人民法院也持这一观点。但也有判决持反对意见，如最高人民法院在（2016）最高法民申1503号民事裁定书中认为该案保证人仅就本金、利息承担连带保证责任，如优先抵充违约金，将导致保证人就违约金承担保证责任。北京市第二中级人民法院在（2011）二中民终字第15914号民事判决书中认为，当事人约定的逾期利息具有违约金的性质，不能先于本金抵充。

在其他法律关系中，有观点认为违约金不能先于本金抵充。如最高人民法院在（2021）最高法民申1706号民事裁定书中认为双方约定支付的建设工程逾期支付进度款的违约金不能先于本金抵充；最高人民法院在（2018）最高法民申3497号民事裁定书中也持这一观点。重庆市高级人民法院也认为在买卖合同关系中，违约金不适用“先息后本”规则。但也有观点如在最高人民法院（2017）最高法民申1932号民事裁定书中，认定案涉违约金实质为迟延偿还欠款的利息损失，进而可以先于本金抵充。

经研究，我们倾向于认为，如果债务人除了原本的费用之债、利息之债和主债务之外，还应支付违约金或者损害赔偿金，而债务人的清偿不足以清偿全部债务时，有约定的，应当按照清偿抵充的约定顺序进行；没有约定的，应当在区分违约金或者损害赔偿金的性质（产生原因）的基础上确定清偿抵充的顺序。

首先，因迟延履行产生的违约金或者损害赔偿金，宜按照利息确定履行顺序。

其次，因其他违约情形产生的违约金或者损害赔偿金，宜按照主债务确定履行顺序。

之所以作出这样的区分规定，是因为因迟延履行产生的违约金或者损害赔偿金本质上是逾期付款利息或者借款合同的罚息，因此，可以纳入利息范畴先于主债务得到抵充。因其他违约情形产生的违约金或者损害赔偿金是对违约损害赔偿的预定，由于与逾期付款无关，其性质与计算依据均和利息迥异，兼具补偿性和惩罚性。因此，其他违约情形产生的违约金或者损害赔偿金性质上接近于主债务的替代，按照主债务确定履行顺序较为妥当。

考虑到相关问题还需要进一步探索，本司法解释暂未对此作出规定。这一问题在清偿抵充和抵销抵充中都存在，故在此将我们的研究情况予以介绍，供司法实践参考。

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