正文
裁判要旨：
双方存在情人关系等特殊身份关系时，一方依据银行转账凭证主张借贷关系，而对方否认双方存在借款合意，并主张转款系基于双方特殊个人关系产生的其他法律关系的。该情形与《民间借贷司法解释》第17条规定的“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的情形不符，法院不能适用该条司法解释分配举证证明责任。而应根据《民事诉讼法》第64条第1款关于“谁主张，谁举证”的规定，由主张借款关系的一方对其与对方之间存在借款合意以及其实际给付借款的事实承担举证证明责任。（详细分析见判决主文）
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：易会厅，男，汉族，1974年出生
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：涂丽，女，汉族，1972年出生
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：周利民，男，汉族，1972年出生
再审申请人易会厅与再审申请人涂丽、被申请人周利民民间借贷纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院(2018)甘民终662号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
一、二审判决在审理中未查明2011年1月18日在温州市平阳县农业银行，易会厅借给涂丽现金12万元整用于生意周转的事实，认定事实不清。
二、一审中周利民提交的其所在单位乌鲁木齐市公安局米东区分局三道坝派出所出具《证明》未进行质证，二审判决采信该证据，违反了民事诉讼法认定事实的主要证据应当质证的规定，属于程序违法。
三、二审判决认定周利民不应当对涂丽案涉借款承担连带责任，属于认定事实错误。2011年5月19日和2012年4月19日，涂丽以修车和交违章罚款的名义向易会厅借款，前述车辆系涂丽和周利民的家庭用车。2011年8月6日和8月25日，涂丽携带儿子乘飞机自武汉回乌鲁木齐，向易会厅借款购买机票。易会厅支付上述费用及借款合计为6280元整。前述借款发生在周利民与涂丽的婚姻关系存续期间，周利民均知情，其应当对涂丽借款承担连带责任。
四、本案民间借贷纠纷的发生，完全是因为涂丽、周利民不积极履行偿还借款的义务，故本案诉讼费用应当由涂丽、周利民承担。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、四、五项申请再审。
针对易会厅的再审申请，涂丽提交意见称，易会厅与涂丽之间不存在借贷合意以及借贷事实。二审判决认定双方之间账户往来的差额即为借款，属于认定事实错误，适用法律也错误，导致判决结果错误。
针对易会厅的再审申请，周利民提交意见称，易会厅主张的2011年1月18日至2012年6月30日期间发生的所谓民间借贷，是在涂丽与周利民夫妻关系存续期间，但此时周利民与涂丽分居多年，无任何往来。且涂丽与易会厅作为情人同居关系之间的债务借款等周利民完全不知情，也未签名认可，即使借款存在，也明显超出日常生活所需，没有用于家庭生活，不能认定为夫妻共同债务。周利民不应对涂丽的所谓借款承担连带责任。二审判决驳回易会厅对周利民的诉讼请求是公正合法的，易会厅的再审申请不符合法律规定，请求予以驳回。
一、二审判决无视涂丽与易会厅之间存在情人关系这一特殊事实，仅凭双方银行账户之间互相转款的差额即主观臆断认定存在借款关系，属于事实认定错误。
（一）涂丽与易会厅之间长期保持情人同居关系。易会厅虽然否认，但在本案一审中其向法庭提交的证据证明其为涂丽本人、母亲、孩子多次购买机票、家具、首饰，多次一同出外旅游，拍摄照片等一些不可能存在于普通朋友之间的事实，说明二人存在情人关系。
（二）双方不存在借款的合意和借款的事实。易会厅向一审法院提交的500万元的借条中“涂丽”的签名经过司法鉴定不能确认系涂丽本人所签。其余两张借条系涂丽被逼迫所写。而易会厅在一、二审中对借贷事实如何发生、款项如何支付的陈述与转账凭证自相矛盾，仅依据转账凭证不能认定双方之间存在借款的合意以及借款的事实。事实上是双方在存在情人关系的情况下发生各种账务往来，在双方关系破裂后，易会厅以涂丽隐私相要挟无果的情况下，凭借其他事务中支付款项的转账凭证以及伪造的500万元借条，要求涂丽归还并不真实存在的借款。
（三）二审判决确定易会厅和涂丽之间相互转款的差额为3875750元没有证据支持。其一，易会厅提交的银行流水不完整、不客观。其二，根据易会厅提交的不完整的银行流水，经核实，自2011年1月24日到2012年6月30日双方的资金差额为1589717元，而非500万元。二审开庭中，易会厅明确表示2012年7月1日到2013年10月25日的转账凭证与本案易会厅主张的500万元借款无关，不作为证据提交，另行主张。但二审法院置易会厅明确的意思表示不顾，将2012年7月1日之后的转账计入总额。
二、二审判决将本应由易会厅承担的举证责任错误分配给涂丽，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条适用的前提，只限定于原告仅依据金融机构的转账凭证起诉，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务而提起民间借贷诉讼的情形。首先，本案中，易会厅起诉时除依据转账凭证外，还依据500万元的借条。借条经司法鉴定后不能确认系涂丽本人书写，故易会厅并未完成其作为出借人的举证责任。其次，本案中，涂丽抗辩双方之间的转款系情人关系存续期间的账务往来，包含赠与、合伙做生意、购买房屋、车辆、同居期间的共同生活支出等多种事务，并非抗辩偿还之前借款或者其他债务，因此该条司法解释不应适用于本案。易会厅应对涂丽有向其借款500万元的借款合意及借款关系的存在承担举证责任。但本案无论是500万元的借条，还是易会厅提供的不完整的银行流水，加之易会厅自己都无法说清借款事实发生的经过，其显然没有完成举证责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。
针对涂丽的再审申请，易会厅提交意见称，涂丽主张易会厅与涂丽系情人关系不属于民事法律关系调整范围。鉴定意见仅仅是认为不能确定500万元借条中“涂丽”签名是否本人书写，并非认定该签名不是涂丽书写。二审判决依据易会厅给涂丽转账的银行交易明细进行审理，以双方账户往来差额认定双方存在借款款项，不存在认定事实不清和适用法律错误的情形。
本院经审查查明，易会厅一审起诉主张涂丽2011年1月至2012年6月期间多次向易会厅借款，并于2012年6月30日出具借条确认借款500万元。二审庭审笔录载明，易会厅在二审庭审中陈述，其提交2012年7月1日至2013年10月25日的银行转账证据与本案无关，另行主张。
本院认为，综合易会厅和涂丽申请再审的事由和理由，本案审查的主要问题是：
1. 二审判决认定易会厅与涂丽之间形成民间借贷关系并认定借款金额为3875750元是否存在认定事实缺乏证据证明及适用法律错误的情形；
2. 二审判决未支持易会厅要求周利民承担连带清偿责任的诉讼请求，是否存在认定事实的主要证据未经质证的情形；
3. 二审判决是否存在应予调查收集证据而未调查的情形；4.本案是否有新的证据足以推翻二审判决。
对此，本院评析如下：
关于本案法律关系性质的认定。借款合同是借款人向出借人借款，承诺到期返还的合同，合同双方需达成出借和使用资金的合意，自然人之间的借款需出借人实际给付出借款项。本案中，易会厅主张其与涂丽之间构成借款关系，并提交三份金额分别为12万、82万和500万的借条以及银行交易明细，以涂丽最终借款500万元为由要求涂丽归还借款及利息。
首先，易会厅依据500万元借条主张权利，其提交的银行交易明细系用以证明已实际给付出借款项。涂丽否认双方存在借款合意，主张转款系基于双方特殊个人关系产生的其他法律关系。本案与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定的“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务”的情形不符，二审判决适用该条司法解释分配举证证明责任有误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，易会厅应当对其与涂丽之间存在借款500万元的合意以及其实际给付500万元借款承担举证证明责任。
其次，易会厅提交的500万元借条，经鉴定不能确认是否涂丽本人书写。从易会厅与涂丽的银行交易明细可以看出，双方账户资金往来频繁，从几千元到几十万元不等，且与易会厅主张的500万元（包括82万元在内）借款金额不能对应，在涂丽否认转款系借款的情况下，易会厅未能对此作出合理解释。因此，在借款凭证存疑且易会厅主张的借款金额与其提交的转款凭证不能对应的情况下，仅以易会厅与涂丽之间存在转款差额为由，尚不能认定易会厅与涂丽之间存在借款合意。
关于争议金额的认定。易会厅主张借款发生在2011年1月至2012年6月期间，其提交的500万元借条的落款时间为2012年6月30日，且明确表示2012年7月1日后的转款另行主张权利。因此，本案争议的金额发生日期为2012年6月30日前，该日期之后的转款不应计入本案争议金额。二审判决通过比对易会厅与涂丽银行交易往来明细认定易会厅向涂丽的转款差额为3875750元，但其中包括2012年7月1日之后的转款金额。因此，二审判决对本案争议金额的认定亦有误。
关于易会厅主张一审中周利民提交的分居证明未质证的问题。经审查，该证据确未在一、二审中质证，二审判决直接在分析意见中作为论据显然不妥。但二审判决最终认定周利民就案涉款项不承担连带责任的理由是易会厅不能举证证明案涉款项系用于涂丽和周利民的婚后家庭共同生活，而非依据该证据认定周利民和涂丽分居的事实。因此，该证据未经质证，不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项的情形。
关于再审新证据和调取证据的问题。经审查，易会厅申请再审时提交：1.一份电话录音，用以证明周利民工作单位没有出具分居证明；2.信用卡对账单、携程网情况说明、短信截屏图片，用以证明涂丽向其借钱购买机票、支付汽车修理费、交纳汽车违章罚款等。对此，本院认为，电话录音中人员身份无法确认，其真实性不能确认；购买机票、支付汽车修理费等费用的证据系在二审庭审结束前均已存在且不属于因客观原因不能取得的证据，且部分在一、二审期间已经提交，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条规定的再审新证据。另，易会厅在二审中未申请调取证据，二审法院不存在应予调取证据而未调取的情形。故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、五项的情形。
综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款第三项之规定，裁定如下：
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