最高院：以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？

裁判要旨

本案当事人通过签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，而预告登记具有限制物权所有人对担保标的物进行物权处分的效力，在出售方处于破产重整状态、案涉车位已办理的预告登记仍然有效的情形下，一旦注销该预告登记，将导致双方设立担保物权的合同目的落空，亦会致使借款债权的清偿缺乏相应担保。故出售方主张将预告登记办理注销手续，缺乏事实和法律依据，亦有失公平。

案例索引

以商品房买卖作为担保并已预告登记的，在出售方破产情况下该预告登记能否被注销？

裁判意见

最高法院认为：债务人与债权人订立合同，约定由债务人将其特定财产形式上转移至债权人名下，作为债务人履行债务之担保，债务清偿后，债权人将该特定财产之所有权返还给债务人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对特定财产进行拍卖、变卖、折价以偿还债权的，应当认定合同有效。本案中，曾福元与新国公司通过签订《商品房买卖合同》的方式为双方之间的借贷法律关系设立担保的民事法律行为，未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人具有约束力。理由如下：

第一，曾福元与新国公司成立借贷法律关系后另行以《商品房买卖合同》办理预购商品房预告登记之行为，实质构成让与担保合同法律关系。让与担保系指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给担保权人，于债务不履行时，担保权人可就担保标的物受偿的一种非典型担保。因让与担保系担保人通过转移担保物的所有权为债务人履行债务提供担保，故在让与担保法律关系中，既存在设立让与担保的合同行为，一般表现为让渡担保物所有权的合同行为，如股权转让协议、房屋买卖合同等，亦存在转移担保物所有权的物权行为。《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第3条规定，依法认定新类型担保的法律效力，扩宽中小微企业的融资担保方式。除符合合同法第五十二条规定的合同无效情形外，应当依法认定新类型担保合同有效；符合物权法有关担保物权规定的，还应当依法认定其物权效力。本案中，就设立让与担保合同行为的法律效力而言，让与担保虽非物权法规定的有名担保，但现行法律并未明确规定禁止该类型担保方式，且其亦属在法理以及司法实践中得到广泛确认的非典型担保。故在让与担保合同本身不违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形下，依契约自由原则以及原因行为与物权变动行为相区分原则，应予承认设立让与担保的合同效力。同时，就转移担保物所有权的物权行为而言，债权人与债务人双方虽因缺乏让渡担保物所有权的真实合意，债权人不得基此主张享有担保物的所有权。但若担保物已经实际交付予债权人或担保物已经变更登记至债权人名下，完成了财产权利变动公示，则根据“举重以明轻”的解释规则，否认债权人的所有权人地位，有限度承认让与担保的担保物权效力，支持债权人关于将担保物拍卖、变卖、折价所得价款优先受偿的权利，既系对当事人意思自治的尊重，亦未对债务人之其他债权人利益造成损害，体现了衡平双方利益的让与担保合同的核心价值。

第二，担保法及物权法设置禁止流质、流押之规定，旨在避免债权人滥用优势地位，乘债务人之危压低担保物价值并免除自身清算义务，以谋取不当利益，造成不公。本案中，为担保新国公司履行债务，曾福元与新国公司在《借款协议》中约定：以新国公司开发的公园一号车位作为抵押，如不能按期归还，出借人有权对借款人资产进行资产保全，申请法院冻结。故案涉《借款协议》及《商品房买卖合同》均未约定新国公司未能清偿债务时，作为担保物的案涉车位的所有权直接由曾福元取得，以消灭双方的债权债务关系。案涉车位以预购商品房预告登记代替办理抵押权登记的目的，系为限制新国公司对该车位进行转让或作其它处分，并非为了确保曾福元取得案涉车位的所有权。因此，新国公司关于本案存在违反担保法第四十条禁止流押规定的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，承前所述，曾福元与新国公司之间并不存在商品房买卖意思表示，亦不存在案涉车位买卖意思表示，其既非案涉车位的实际买受人，亦未向人民法院提出要求新国公司向其交付案涉车位所有权的主张，故新国公司关于曾福元依据《商品房买卖合同》取得案涉车位所有权将侵害其他业主合法权利的抗辩理由，不能成立。原判决认定《商品房买卖合同》违反物权法第七十四条规定应为无效合同，适用法律错误，本院予以纠正。

第三，民间借贷规定第二十四条虽规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”但本案中，原告新国公司系借款人，并非出借人，且其提起本案诉讼之目的系请求人民法院确认《商品房买卖合同》无效并请求注销基于该合同已办理的预购商品房预告登记，因此，本案不属于适用民间借贷规定第二十四条规定之情形。原判决依据民间借贷规定第二十四条规定认定当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保行为不具有法律效力，适用法律错误，应予纠正。曾福元再审主张原判决认定《商品房买卖合同》无效属于适用法律错误的再审理由，具有事实根据和法律依据，本院予以支持。

第四，承前所述，新国公司与曾福元通过签订商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，新国公司应当依据承诺，以案涉车位为限，承担担保责任。现新国公司在进入破产重整程序后，以其与曾福元之间并无商品房买卖合意为由，请求确认《商品房买卖合同》无效，既有违诚信原则，亦将导致曾福元与新国公司双方之间合法有效的让与担保意思表示一并无效，不利于债权人合法利益的保护。且案涉车位的预购商品房预告登记具有限制物权所有人对担保标的物进行物权处分的效力。在新国公司处于破产重整状态、案涉车位已办理的预告登记仍然有效的情形下，一旦注销该预告登记，将导致双方设立担保物权的合同目的落空，亦会致使借款债权的清偿缺乏相应担保。故原判决认定案涉《商品房买卖合同》无效，曾福元负有义务协助新国公司为案涉《商品房买卖合同》项下所涉房屋的预购商品房预告登记办理注销手续，缺乏事实和法律依据，亦有失公平。因本案再审审理期间，经本院释明但直至再审庭审程序结束，新国公司并未变更诉讼请求。故新国公司主张的其与曾福元双方基于虚假意思表示而办理预购商品房预告登记所生之障碍或风险，新国公司可依法另遁法律途径予以解决。

综上，案涉《商品房买卖合同》系《借款协议》之从合同，系以借贷法律关系之产生为前提，伴随着新国公司债务的清偿而消灭，为让与担保既有法律特征的有机组成部分。原判决未行甄别，仅依据新国公司诉请直接认定《商品房买卖合同》无效并判令注销预购商品房预告登记，适用法律错误，且处理结果有违担保制度发展之情势，亦有失于案涉双方当事人合法权益的平等保护，本院予以纠正。

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