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引言
相对于实用新型和外观设计专利，发明专利的申请需要经历从公开到授权的阶段，发明专利公开阶段短则几个月长达几年，由于在这期间专利还没有获得授权，申请人不能享有专利权利，由于公开时间较长，对于他人实施专利技术方案的行为，如不予以规制，将对申请人的利益造成损害，对鼓励专利技术公开、加大创新保护力度、促进社会科技进步等都是不利的，因此，专利法第十三条对这种情况做出了规定，即“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用”，也就是我们说的发明专利临时保护期使用费，给予专利申请人以保护。
实务中，权利人主张专利侵权赔偿较为常见，但是对于主张“专利临时保护期使用费”却并不多见，其原因是，该法律规定不是特别清晰、没有操作细则，而且实务中不能较为准确适用，造成原告不好主张，或法院很难支持。
本文结合赵宇律师2019年天津高院十大知识产权案例之“赛智公司诉资福公司等侵害发明专利权纠纷案”对本案中的重要问题——发明专利临时保护期使用费的认定与适用做出总结和分析，以期和大家学习交流。
一．案情简述
图 1
原告天津赛智公司，以3件涂装环保发明专利起诉昆山资福公司（研发方、总公司）、天津资福公司（销售方、子公司）、天津合力嘉公司（使用方）、天津合力佳公司（使用方）四公司侵害发明专利权，要求停止侵权、赔偿经济损失（含临时期保护费、合理费用等等）。
图 2
本案3件发明专利的公开日及公告日示意图如下，
图 3
1.原、被告观点
原告认为：四被告构成共同侵权，并要求赔偿原告ZL2015109743729号、ZL2015109911527号、ZL2015109916982号三项专利权的临时保护期使用费若干元。
被告辩称：未落入原告专利权保护范围，依法不应当承担赔偿责任，而且设备安装完成时，专利已经授权，不存在临时保护期费用问题。
2．一审法院观点
对于原告主张的专利临时保护期使用费。根据《中华人民共和国专利法》第十三条规定,发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第十八条第一款规定,权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的,人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。本案中,双方当事人均认可涉诉设备于2017年12月底开始使用,该时间虽晚于涉案专利的申请公布时间,但此时涉案专利均已授权公告,故原告主张的专利临时保护期使用费不符合上述法律规定的时间条件,本院不予支持。
3.上诉意见（赵宇律师观点）
赛智环保公司上诉请求：
改判天津资福公司、昆山资福公司向赛智环保公司增加赔偿侵犯专利权的临时期保护费、经济损失及合理费用100万元（含一审已确定的赔偿，合计为150万）
依据本案侵权事实、专利类型、专利数量、专利对产品的贡献值，请求判令增加临时期保护费、侵权赔偿及合理费用100万元（连同一审判赔的50万元，合计150万元）。理由如下：
昆山资福公司与天津资福公司在三项发明专利的临时期内有实施专利的行为，应当支付三件发明专利的临时期保护费。ZL201510974372.9、201510991152.7、201510991698.2等三项发明专利在2016年03月23日公开，分别在2017年12月29日、2017年9月12日、2017年8月29日取得授权，二者之间的时间为发明专利权的临时保护期。在本案中，20170513方案为涉案产品的总体布置图、合力嘉公司和天津资福公司于2017年7月签订销售合同，于2017年12月投入使用。可以看出从2017年05月13日（销售洽谈并完成方案图）,到2018年12月（流水线产品完工投入使用）。昆山资福公司与天津资福公司进行了销售洽谈、方案出具、合同签订、产品安装、调试完成、直至投入生产等一系列的实施专利行为。依据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十三条的规定，应当支付费用。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称侵犯专利权应用法律司法解释二）第十九条规定，产品买卖合同依法成立的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售。
4.二审辩论
天津资福公司辩称
一审法院认定天津资福公司侵犯了赛智环保公司的涉案专利并认定赔偿50万元，脱离事实。被控侵权物整个安装生产线总价值是500万元，气雾捕捉结构在总价中是微乎其微的。关于临时保护期，在一审质证及事实核对中，双方已经确认被控侵权物安装使用时间是17年12月底，涉案3个专利的授权时间都早于涉案专利被控侵权物的安装时间，临时保护期已过。
赛智环保公司辩称
关于临时保护期，合力嘉科技公司和天津资福公司是2017年7月份签订的销售合同，正好在涉案专利的临时保护期内，销售行为也应当支付临时保护期费用。
5.二审法院观点
二审法院查明关于赛智环保公司经济损失的相关事实：一审时，赛智环保公司主张涉案捕捉结构专利和喷漆房专利的临时保护期，时间从2017年5月即“20170513方案"完成之日时计算至专利授权之日。对于因侵权行为造成的损失赔偿数额请求法庭酌情确定。天津资福公司认为本案不存在临时保护期问题，也不认可赛智环保公司提出的侵权赔偿数额。
对于赛智环保公司主张的专利临时保护期使用费。专利法第十三条规定：发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。侵犯专利权应用法律司法解释二第十八条第一款规定：权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。本案中，赛智环保公司主张涉案捕捉结构专利和喷漆房专利的临时保护期，时间从2017年5月即“20170513方案"完成之日时计算至获得授权之日。本案中，捕捉结构专利申请公布日为2016年3月23日，授权公告日为2017年12月29日；喷漆房专利申请公布日为2016年3月23日，授权公告日为2017年9月12日。如前所述，由于“20170513方案"仅可以证明被诉侵权塑件喷漆房和铁件喷漆房的位置排列关系，不能证明天津资福公司、昆山资福公司已经实际实施了制造、销售被控侵权产品的行为。而一审庭审时，天津资福公司提交的《合约书》没有载明合同实际签订日期，根据天津资福公司自述，其与天津合力嘉公司签订合同的时间系2017年7月18日，且提供的最早付款凭证为2017年7月25日。因此，在赛智环保公司没有提供相反证据的情况下，本院认定天津资福公司、昆山资福公司实施制造、销售被控侵权产品的时间从2017年7月18日起计算，故赛智环保公司要求支付捕捉结构专利、喷漆房专利临时保护期的费用从2017年7月18日分别计算至2017年12月29日、2017年9月12日。由于上述期限分别是5月有余、不足2月，在赛智环保公司没有提供相关专利许可使用费的情况下，本院参考赛智环保公司提供的其与宝岛车业集团有限公司《设备采购合同》，酌情确定天津资福公司、赛智环保公司应当支付的临时保护期使用费为10万元。
6.二审法院判决
资福机电工程（天津）有限公司、昆山资福机电工程有限公司于本判决生效之日起十五日内共同支付赛智环保科技（天津）有限公司临时保护期使用费10万元。
二．案件意义及点评
1.本案被天津高院保护知识产权2019年度十大案例（序号3），天津高院对本案评述如下：
本案是保护科技型民营企业发明创造成果的典型案例。生效裁判对于确定专利权保护范围、等同侵权、关联企业的共同侵权责任、许诺销售、临时保护期间等问题均进行了分析，对于较为复杂的专利侵权案件的事实查明和法律适用有很好的借鉴价值。
2. 本案中需要注意的是，权利人若主张发明专利临时保护期使用费，必须是在发明专利申请经过实质审查后被授予专利权，被诉产品既落入授权专利的保护范围也落入申请公布时的保护范围才可以。主张专利使用费可在专利权被授予之后的侵权诉讼中提出。
3. 一、二审法院观点不同，做出的判决结果不同，主要在于对专利法第十三条“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”中“实施”或者说“使用”一词的认定不同，什么是实施或者使用发明专利的行为，一审法院认为应以实际投入使用时间为节点起算，但根据侵犯专利权应用法律司法解释二第十九条的规定，产品买卖合同依法成立的即应认定为专利法第十一条规定的销售，也就是实施或使用专利的行为，应以签订合同的时间点起算。赵宇律师竭力理清案件事实，抓住这一法条规定，说服二审法官支持原告的“发明专利临时期保护费”这一请求，维护了权利人的合法权益。
三．相关法条
1.中华人民共和国专利法(2020修正)
第十三条 发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
作者简介
赵 宇
全国专利信息师资人才
全国企事业知识产权管理先进个人
瀛和律师机构（全国）知产委、副主任
天津市专利信息传播利用讲师
天津律协知产委委员、专利组长
瀛略律所合伙人律师、专利代理师
曾经在专利事务所精专于知识产权法务工作；之后北京、天津的高科技企业担任法务部长等职位，具有丰富的一线企业知识产权及法务工作的实操经验，特别是在企业知识产权类法律风险的预防、控制和解决中，成绩突出，经办过数百件知识产权争议、经济合同、商事纠纷的案件；多次在最高法院及地方高院代理案件，得到当事人好评。
赵丽君
专利代理师
助理级工程师
天津大学法律硕士
法律和理学双学士学位
曾任职于检察院，熟悉刑事案件办理流程，后在国内知名医疗器械领域科技型企业从事知识产权工作，负责专利检索、专利撰写、专利申请、审查意见答复等工作，熟悉企业知识产权全生命周期流程管理，知识产权行业工作经验丰富。业务范围涵盖专利、商标、著作权诉讼与非诉讼、民间借贷纠纷、海商案件、常法服务、合同纠纷等。