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引言
许诺销售专利产品属于一种实施专利的行为，正确辨析许诺销售行为对专利侵权的判定具有重要实务意义。
以天津瀛略律师事务所赵宇律师经办的发明专利侵权纠纷案为例，对案件中的具体问题——专利侵权案件中许诺销售行为的认定做出分析与解读，以便在实务操作中能够更好地理解与适用，总结实务办案经验，以期和大家学习交流。
一．基本案情
图 1
原告赛智环保公司向一审法院起诉请求判令天津资福公司、昆山资福公司停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL201510974372.9号、ZL201510991152.7号、ZL201510991698.2号三项专利权的产品。
图 2
一审法院未予支持许诺销售，原告赛智环保公司上诉，请求改判天津资福公司、昆山资福公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯ZL201510974372.9、201510991152.7、201510991698.2等三项发明专利权的喷漆房产品。
1.原告上诉意见：昆山资福公司与天津资福公司在流水线门牌上共同标注的行为构成许诺销售，应当承担相关法律责任。一审法院在现场勘查中发现，在合力嘉公司涉案的生产线现场的门牌上共同标注“昆山资福的注册商标图案+资福集团+技术改变品质（宣传语）+天津资福公司及昆山公司的地址、电话"，上述行为属于一种产品宣告展示，类似于广告橱窗和样机展览，意图获取潜在购买者（参观者或行业人士）购买，从而增加市场销售。该行为属于法律意义上的许诺销售行为，一审法院未予评述与认定是错误的。
2.二审法院观点：
关于天津资福公司、昆山资福公司是否共同实施了许诺销售行为，专利纠纷司法解释第二十四条规定，许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。根据该规定，认定是否构成许诺销售行为应当确定行为人是否有向不特定的相关消费者宣传被控侵权产品的主观意思表示，并且客观上实施了明确指向被控侵权产品的销售意思表示。而本案中赛智环保公司虽然提供公证书等证据证明天津资福公司、昆山资福公司在资福集团网站有宣传“自行车工业涂装设备"相关产品的行为，但是其没有提供该宣传行为能够指向被控侵权产品的证据，而被控侵权产品所在车间门楣上虽然标注了天津资福公司、昆山资福公司的相关信息，但由于被控侵权产品所在车间不属于向相关消费者自由开放的区域，因此不能仅凭车间门楣标注相关信息的行为认定天津资福公司、昆山资福公司实施了许诺销售被控侵权产品的行为。
二．案件意义与分析探讨
一）.本案被天津高院保护知识产权2019年度十大案例（序号3），天津高院对本案评述如下：
本案是保护科技型民营企业发明创造成果的典型案例。生效裁判对于确定专利权保护范围、等同侵权、关联企业的共同侵权责任、许诺销售、临时保护期间等问题均进行了分析，对于较为复杂的专利侵权案件的事实查明和法律适用有很好的借鉴价值。
二）本案原告主张本案二个情况涉嫌构成“许诺销售”：1）昆山公司在集团网页上展示产品系列，其中以“工业涂装环保设备”图片展示设备的整体图片，但二审法院认为未能展示产品细节（即相关技术特征）； 2） 在本案侵权产品的使用车间，门头有宣传展示的标语“二公司出品、和其他的宣传口号”等。
二审不认定许诺销售的理由：1.以网站未能展示产品细节（即相关技术特征），不能确认图片是否为侵权产品；2.在本案侵权产品的使用车间展示，不属于公开范围，不构成对不特定人员公开的情况。
三）虽然法官认为使用者车间非公开场所，不具有公开展示的意思，故不构成许诺销售，然而原告认为本案本质上构成许诺销售。理由是：庭审中，被告表面此车间门头打字（宣传语），其实是表明是一个重点样板工程，有吸引相关客户在此车间参加、考察和评估相关设备的意图，为后期销售打下基础，从这个本意来说，虽然车间不公开，但是对于行业人士要观摩和考察相关设备，确是没有限制的，本质上构成了许诺销售。
但是原告律师认为法官的考虑不仅仅在于此点，反向揣摩法官的思路，考虑本案如果认定成许诺销售后的实际影响及执行意义，因为本案中使用者以合法来源的理由获得豁免，也就是说本案使用者还可以正常使用涉案设备，那该怎么限制许诺销售呢？当认定许诺销售侵权成立，那么承担停止许诺销售的方式只有涂掉相关的销售宣传语，这种执行效果基本无实际意义。所以综合权衡，做出不支持许诺销售的结论。
四）关于许诺销售行为的认定，需要行为人主观上具有销售商品的意思表示，该主观意思表示可以通过客观上的行为予以推定，包括但不限于以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式，客观上达到的效果是向不特定的相关消费者宣传商品，如果仅是在生产车间内部或者其他非自由开放区域，而不是面向不特定相关消费者的，则不宜认定为许诺销售行为。
五）在代理原告进行侵权公证时，尽量要公证全面，形成完整的证据闭环，能够证明许诺销售的是被控侵权产品，比如，在对文字内容公证时，也要对相应的产品图片进行公证，确保文字宣传内容与产品图结合，明确指向被控侵权产品或重要的细节，文字宣传内容与被控侵权产品具有较强关联性才可。（针对网页公证）
六）总结而言，许诺销售即指行为人明确表示出售某种产品的意愿，本意都是因商业目的而为的为之后的销售进行的意思表示。在认定上，广义上，要具有这种意愿或者意思表示，而不拘泥于是以何种形式。当然需要代理律师通过相关证据来给予重点阐述，以支持自己一方的主张。
三．相关法条
1.中华人民共和国专利法(2020修正)
第十一条第一款 发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
2. 最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2020修正)
第十八条 专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
作者简介
赵 宇
全国专利信息师资人才
全国企事业知识产权管理先进个人
瀛和律师机构（全国）知产委、副主任
天津市专利信息传播利用讲师
天津律协知产委委员、专利组长
瀛略律所合伙人律师、专利代理师
曾经在专利事务所精专于知识产权法务工作；之后北京、天津的高科技企业担任法务部长等职位，具有丰富的一线企业知识产权及法务工作的实操经验，特别是在企业知识产权类法律风险的预防、控制和解决中，成绩突出，经办过数百件知识产权争议、经济合同、商事纠纷的案件；多次在最高法院及地方高院代理案件，得到当事人好评。
赵丽君
专利代理师
助理级工程师
天津大学法律硕士
法律和理学双学士学位
曾任职于检察院，熟悉刑事案件办理流程，后在国内知名医疗器械领域科技型企业从事知识产权工作，负责专利检索、专利撰写、专利申请、审查意见答复等工作，熟悉企业知识产权全生命周期流程管理，知识产权行业工作经验丰富。业务范围涵盖专利、商标、著作权诉讼与非诉讼、民间借贷纠纷、海商案件、常法服务、合同纠纷等。