引 言
我们知道，申请外观设计专利时须具备新颖性的要求，即不属于现有技术或现有设计。那么，该如何认定一项外观设计专利是否是现有技术或现有设计呢？结合不同证据的实际情况，在事实认定时情况比较复杂，实务中常常存有争议。本文结合赵宇律师实际经办的案件，对外观设计专利在网络环境下的公开，如：发微信朋友圈、微信公众号、或普通网页等方式展示产品是否构成专利法意义上的公开，给予具体评述。
本案的侵害外观设计专利权纠纷，由天津瀛略律师事务所赵宇律师代理被告应诉，在诉讼阶段，收集相关产品网络公开的证据，提出中止审理的申请，国家知识产权局将涉案专利成功无效掉，迫使原告不得不撤诉，为当事人争取到最佳的诉讼结果。
文/ 赵宇 天津瀛略律师事务所 律师
王红 北京睿博行远知识产权代理有限公司 专利代理师
赵丽君 天津瀛略律师事务所 实习律师
案情简介
原告A品牌管理（天津）有限公司将 被告天津市B化妆品商行、C（天津）有限公司 诉至天津市第三中级人民法院，诉讼请求如下：
1.请求判令二被告停止侵权；2.请求判令二被告赔偿经济损失50万元及合理开支约3万元；3.诉讼费用由二被告承担。
原被告关系图
诉讼过程
原告诉称：在市场调查中发现一款名为“乐啦乐啦发酵绿豆修护保湿霜”的化妆品在产品外包装的设计上与原告的外观设计专利明显相同/近似，以一般消费者的认知判断无实质性差异，经比对该涉案侵权产品落入了原告专利权保护范围。被告B化妆品商行未经许可销售、许诺销售涉案侵权产品，被告C化妆品（天津）有限公司未经许可制造、销售、许诺销售案涉侵权产品。二被告的行为严重侵犯了原告的外观设计专利权，给原告造成了极大的损失和负面影响。原告提交了相关的权利证据，包括外观设计专利证书、专利登记簿副本、外观设计专利权评价报告、购买涉案产品的公证书。请求法院判如所请。
二被告共同委托赵宇律师代理此案，结合被告的阐述，赵宇律师认为相关专利事实上已经被公开，需要收集证据，专利被无效的几率很大，做如下辩论思路：积极准备无效程序、正常应对诉讼程序，争取釜底抽薪。
案件争点
本案胜诉的关键在于无效成功，以下做详细阐述：
由赵宇律师整体把控案件、并与北京睿博行远知识产权代理有限公司的资深专利代理师王红共同办理专利无效相关事宜，从原告外观设计专利权的权利稳定性入手，前后收集证据8组，提交无效宣告请求书及补充意见，并参与口审程序。
证据目录如下：
请求人代理意见
在参与无效宣告口头审理后，请求人一方代理人积极归纳案件争议焦点，并向国知局复审和无效审理部提交代理意见。具体如下：
一．相关公证证据中，具有售卖意图的刘正伟，其个人微信号朋友圈已经公开了涉案专利的照片，属于专利法意义上的公开
1.关于照片在朋友圈发布是否构成公开，专利权人认为：朋友圈是邀请制，即使再多的好友，也属于有数量限制，不应当视为在朋友圈发布视为专利公开。
2.请求人表达如下观点：
何谓“为公众所知”？《专利审查指南》（2010版）修改为“现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态”。
请求人认为，从证据证明的角度讲，“为公众所知”的认定只要具备或然性，或者可能性即可，而非必须要求实然性，即并不要求公众实际上已经知悉该技术内容，只要有该技术处于公开的状态的证据即可。从专利权人利益和社会公众利益的平衡角度来讲，“公众”应当是指社会公众中的任何一个无任何保密义务的自由人，只要有证据证明社会公众中的一个“自由人”能够获知的技术即应认定该技术处于“为公众所知”的状态，否则专利权人将会获得不正当的利益。
就本案微信朋友圈发布产品照片而言，本案自编辑信息中涉及产品介绍等方面的内容，其具备对外传播及大范围公布的意图，都是希望该内容被转发或扩散。因此，针对朋友圈内发布的这些信息，微信朋友圈内的好友可以认定为无任何保密义务的自由人。而至于进入朋友圈的好友可能需要验证，并不能改变好友通常情况下不负有保密义务的性质。
微信朋友圈内好友的多少、技术能力、兴趣爱好不能对朋友圈内所发布的信息的状态构成影响。微信朋友圈内好友多，传播的速度和范围可能更快更广，但现有技术本质上要求“为公众所知”的或然性，并不要求证明该发布的信息实际上为多少人所知、为谁所知，不需要证明好友实际上是否知晓，也不需要证明好友的技术知识水平、好友的兴趣爱好等，就好比我们很多公开信息并不被所有人甚至一小部分人知晓一样，并不影响公开性的认定，一样要认定为公开技术。
更何况，现在微信朋友圈作为非常发达的社交工具，目前已经有很强的网络销售的功能（朋友圈的持有人的微信名是——noudou刘正伟和微信文字的表达，就是一种软广告的宣传），本案的化妆品产品发到朋友圈，就是一种强烈的销售广告宣传之意图，在有朋友看见后，即可再下载和再传播，如此以往，专利图片无限传播的可能性非常大，达到了公开的程度；而且申请加入某人朋友圈的限制，其实门槛很低，就像要到图书馆看书，只需要办一张借书卡即可，其实没有实质上的限制。而且，发朋友圈的人本就是想大力推广该产品，其没有主观意愿也不可能来限制图片的进一步传播，所以构成公开。
二、关于证据6-图行天下网站的图片为134M的高清晰度照片，能够通过放大，看清楚相关细节，故涉案专利已经被全部公开 ：
请求人认为证据6的图片是最清晰的，建议通过如下网址：https://www.photophoto.cn/tupian/gaoliyanalvdouxiliehaibaotupian-18791683.html，或者公证文件所附光盘查看，因为图片打印出来会被局限在A4纸范围内，电脑上放大看才能更清楚，通过网页图片下方的图片大小和格式（大小：134.57 MB，格式：PSD(CS5)，尺寸：3543*4724）的介绍，可知该图片属于高清图片，是那种3.5米x4.7米的大海报，电脑下载放大会非常清晰，所以建议用电脑查看图片，才能更清晰（比公证书的附图更清晰）。这样一来，134M的照片能够清楚展示相关产品的具体细节，故涉案专利已经被全部公开。
三、关于证据7所示微信公众号文章的照片展示了涉案专利的相关要素的真实性，且公开时间早于授权日，故涉案专利相对证据7被全部公开
综上所述，我方提出以上代理意见，请审查员采纳，并裁决涉案专利全部无效。
合议组观点
微信公众平台是腾讯旗下的第三方运营平台，微信公众号文章的发布时间由系统自动生成, 微信公众号上发布的内容一经发布即公开，且发布后通常不能对其内容进行修改。因此，在无相反证据的情 况下，合议组对证据7所示微信公众号文章的真实性及公开时间均予确认，发布时间2014年11月17日早于 涉案专利的申请日2016年11月03日，属于现有设计，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第1 款的规定。
对于涉案专利的包装瓶类产品来说，其瓶子的整体形状及表面的图案可以有很大的设计空间。对比设计虽然没有公开背面的设计，然而涉案专利与对比设计的整体形状和其正面的图案的具体内容基本相同，已经给予一般消费者二者基本相同的整体视觉印象。涉案专利与对比设计的区别在于瓶盖边缘的细微凸起，该差别属于一般消费者施以一般注意力不容易察觉到的局部细微差异；涉案专利的背面为一些说明性的文字，在外观设计对比中对于文字的字音字义不予考虑，仅将其作为图案，因此瓶体正面上方的商标文字以及瓶体背面说明性的文字，其排布为在包装类产品中的常规设计，对于一般消费者来说，并不容易关注到上述差异，综上所述，涉案专利与对比设计相比构成实质相同的外观设计，涉案专利不符合专利法第23条第1款的规定。
无效结论
2021年1月20日，国知局下发了无效宣告请求审查决定书，宣告专利权全部无效。
律师评析
一、本案的胜诉，在于无效证据收集的比较充分，这是知识产权诉讼获得胜诉的诀窍之一。
本案无效阶段网络公开类证据8份，包括微信朋友圈、微信公众号、或普通网页等方式，主要呈现方式是图片或视频，这切合外观实际产品的表现形式，同时通过公证手段对上述证据给予保全很必要（甚至必不可少），因为一些公众号证据（如证据7）就是原告掌控，原告事实在程序中也删除部分公众号文章，给予抗辩。但因为公证保存下来，最终无力回天。
二．在无效证据的采信上，审查员和赵宇律师的思路并不一致，由此可以研究审查员的思维模式。
请求方无效证据的优先位次是： NO1是微信朋友圈证据—NO2网站高清照片证据—NO3公众号照片证据；审查员舍弃前二位证据，采信了NO3公众号照片证据。赵律师认为，可能基于如下原因：（1）对微信朋友圈证据，请求人认为是一种“软广告的宣传，希望传播，继而处于公开的状态”，但是，这是一种隐含的软广方式，而不是一种硬广告或者纯广告的方式，此外，强烈的销售广告宣传之意图又是主观层面的，不太好认定，鉴于说理要恰当充分，要有依据可循，这一点可能是审查员不予采纳的原因；（2）对于“证据6-图行天下网站的图片为134M的高清晰度照片，能够通过放大，看清楚相关细节，故涉案专利已经被全部公开”这一理由，可能由于图行天下网站就是一个普通网站，公信力一般，知名度或流行度不如百度、腾讯等网站，可能存在信息篡改、造假的可能，因此，其证据的证明力不强，不予采信；（3）采信证据7微信公众号的图片，一是因为腾讯公司是运营方，公信力强；二是公众号本身为专利权利人管理，其给予销售的因素、在专利申请前给予销售公开的可能性较大。综上，审查员在较多的证据的取舍时，依据自身对证据三性（真实性、合法性和关联性）进行依法审查，并给予内心确认，做出最后的判断。
三．对于权利人来说，尊重自己知识产权，具有较强的维权意识是一件好事，但权利人往往匆忙地发起诉讼，并没取得预期的结果。赵宇律师告诫权利人需要注意以下三点：1.专利申请先行、产品宣传后行，即权利人也要注意在专利申请前对专利的技术方案或设计进行保密，防止后期进入诉讼阶段给对方留下无效的证据；2.也要评估自己专利权的稳定性，再发起侵权诉讼前，最好向国家知识产权局申请出具专利权评价报告（主要针对文献公开）、或先委托专业律师检索分析是否有销售公开的情况，确保自己诉讼的权利基础是稳定的；3.委托专业律师进行专利侵权判定分析，对涉案产品是否落在专利的保护范围进行专利侵权判断，避免“产品和专利不对应”的情况。
四．对于被控侵权人来说，收到对方的律师函或者法院传票也不用慌张，冷静分析处理即可。首先确认是否侵犯了对方专利权，对于疑难不好确认的点，可以请专业律师给出细致的分析或确立有利的诉讼对策，有以下几点：一是如果确认是侵权的，那么第一时间找寻对方专利权利不稳定的证据，如果能成功无效掉对方的专利权，就实现了釜底抽薪，彻底地解决侵权的问题。二是如果不能取得无效的绝对把握，还得专门判断“是否落入专利的保护范围”。三是其他抗辩策略，如削弱证据之辩、合法来源之辩、情节轻微之辩等。四是实在无处抗辩，也可以与专利权人和解协商专利许可，消除诉讼矛盾，实现双方合作共赢。
法条链接
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2020修正）》
第四条 对申请日在2009年10月1日前（不含该日）的实用新型专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的检索报告；对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。
侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求。
第五条 人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；
（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。
作者简介
赵 宇
瀛和律师机构知产委副主任
天津律协知产委委员、专利组长
瀛略律所合伙人律师、专利代理师
专利事务所精专于知识产权法务工作；之后北京、天津的高科技企业担任法务部长等职位，具有丰富的一线企业知识产权及法务工作的实操经验，特别是在企业知识产权类法律风险的预防、控制和解决中，成绩突出，经办过数百件知识产权争议、经济合同、商事纠纷的案件；多次在最高法院及地方高院代理案件，得到当事人好评。
王 红
北京睿博行远知识产权代理有限公司负责人、
专利代理师、高级工程师
曾就职于电子类中央级科研院所，先后从事质量管理和技术研发工作；之后在天津知名的知识产权代理公司担任首席代理师等职位，具有丰富的一线企业知识产权实操经验，特别是在企业专利布局、规避设计、专利撰写、审查意见答复、专利复审、无效等方面成绩突出，服务近百家企业，撰写、答复、复审、无效合计案件量超过千件，得到多家企业好评。
赵丽君
专利代理师
助理级工程师
天津大学法律硕士
法律和理学双学士学位
曾任职于检察院，熟悉刑事案件办理流程，后在国内知名医疗器械领域科技型企业从事知识产权工作，负责专利检索、专利撰写、专利申请、审查意见答复等工作，熟悉企业知识产权全生命周期流程管理，知识产权行业工作经验丰富。业务范围涵盖专利、商标、著作权诉讼与非诉讼、民间借贷纠纷、海商案件、常法服务、合同纠纷等。
