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引言
面对纷繁复杂的商业世界，经营者们为了获取更大的商业利润，往往采用多样化的竞争手段，特别在知识产权领域，往往借助于一些超前的技术首选来实现推陈出新或抢占先机、此时法律的界限并不清晰，极有可能就会逾越了法律规定的边界，最后侵犯权利人的合法权益，构成违法后果，得到法律的负面评价，比如，本文涉及的最高人民法院知识产权指导案例45号案（北京百度公司诉青岛奥商公司等不正当竞争纠纷案）中互联网接入服务经营者，利用技术手段，在搜索服务经营者的搜索结果页面出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面的，是否构成不正当竞争？该如何认定？下面进行具体案件阐述。
案情简介
二被告奥商网络公司、联通青岛公司利用技术手段使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供搜索服务与推广服务，可能会导致百度公司搜索客户的流失，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利的行为，按照公认的商业道德和普遍认识能够认定为不正当竞争行为。
原被告关系图
裁判结果
山东省青岛市中级人民法院于2009年9月2日作出（2009）青民三初字第110号民事判决：一、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司的不正当竞争行为，……；二、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失二十万元；三、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响……。
山东省高级人民法院于2010年3月20日作出（2010）鲁民三终字第5-2号民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为：本案百度公司起诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司，要求其停止不正当竞争行为并承担相应的民事责任。据此，判断原告的主张能否成立应按以下步骤进行：一、本案被告是否实施了被指控的行为；二、如果实施了被指控行为，该行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争，如何承担民事责任。
一、关于被告是否实施了被指控的行为， 域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。根据查明的事实，……是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果无关的广告页面强行弹出的现象。……，可以认定在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页面在正常搜索结果页面出现前强行弹出。……。因此，奥商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，可以认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。…….。联通青岛公司与奥商网络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司也是上述行为的受益人。因此，可以认定联通青岛公司也是上述干预行为的实施主体。……
二、关于被控侵权行为是否构成不正当竞争，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二章第五条至第十五条，……。判断经营者的行为构成不正当竞争，应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行为损害正当经营者的合法权益。
首先，……。尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式有较大差异，但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势，不能未经他人许可，利用他人的服务行为或市场份额来进行商业运作并从中获利。……。这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务，属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利。该行为既没有征得百度公司同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为，会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响，损害了百度公司的合法权益，同时也违背了诚实信用和公认的商业道德，已构成不正当竞争。
三、关于民事责任的承担由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行为，依照《中华人民共和国民法通则》（已废止，施行《中华人民共和国民法典》）第一百三十条的规定应当承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》（已废止，施行《中华人民共和国民法典》）第一百三十四条、《反不正当竞争法》第二十条的规定，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。首先，奥商网络公司、联通青岛公司应当立即停止不正当竞争行为，即不得利用技术手段使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出两被告的广告页面。其次，根据原告为本案支出的合理费用、被告不正当竞争行为的情节、持续时间等，酌定两被告共同赔偿经济损失20万元。最后，互联网用户在登录百度进行搜索时，面对弹出的广告页面，通常会认为该行为系百度公司所为。因此两被告的行为给百度公司造成了一定负面影响，应当承担消除影响的民事责任。由于该行为发生在互联网上，且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，故确定两被告应在其各自网站的首页上刊登消除影响的声明。
律师评析
（1）关于不正当竞争行为的认定，反不正当竞争法没有明确列举的不正当竞争行为，可以按照公认的商业道德和普遍认识来进行认定，对于经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的，其行为即可被认定为不正当竞争行为。
（2）本案中，百度公司胜诉的一个关键原因是委托代理人利用公证处的计算机对登录百度搜索等网站操作过程予以公证，公证书记载了两被告利用技术手段，用户登录百度搜索引擎后在百度搜索结果出现之前呈现被告的广告的事实，原告百度公司在知悉相关情况后，及时委托代理人做公证固定证据，为本案胜诉赢得关键性一环。
（3）本案原告百度公司诉请主张被告共同赔偿原告经济损失480万元和因本案的合理支出10万元，法院最终认定了奥商网络公司、联通青岛公司的不正当竞争行为，判决奥商网络公司、联通青岛公司赔偿百度公司经济损失二十万元，判赔率约4%。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
对于权利人不能举证损失或者损失难以计算的，由法院根据权利人为制止侵权行为支出的合理费用、不正当竞争行为的情节、持续时间等行使自由裁量权，酌定判处侵权赔偿的数额。
（4）本案的意义，不在于经济赔偿数额偏小（仅仅20万元）；而在于其对网络平台的宣传及推广的法律界限的拟定，从而形成具有指导意义的指导案例，这才是最大的意义。知识产权案件的法律责任的承担方式包括三种，第一是停止侵权（维护市场独占权利）、第二是经济赔偿（针对经济利益权利而言）、第三是赔礼道歉（针对名誉权利）。也就是说第一位的禁止令是知识产权案件中的最大权益，有利于维护权利人的独占权利。本案支持对侵权人相关不法行为的禁止令，应该是体现法律的最大保障的效力，这是本案的最大亮点。而且本案支持公开赔礼道歉，说明了权利人的名誉权益得到法律认可和保护，对于互联网平台警醒作用非常明显，这也是本案的又一亮点。