这里的“拒绝抚养”,可细化为两点:拒绝和抚养。何谓“拒绝”,理解上可能有分歧:一种观点认为,不管父母有无抚养能力、抚养条件,只要父母都明确表示不抚养子女,即为本条所指“拒绝抚养”;另一种观点则认为,拒绝抚养应限定在有抚养能力和抚养条件而主观上不愿抚养,不包括没有抚养能力和抚养条件而客观上不能抚养的情形。
由于父母双方在离婚诉讼期间都向法庭表明拒绝对子女直接抚养,对子女在离婚诉讼期间的抚养问题表现出了漠不关心的态度,故通常也不会主动申请法院裁定将子女暂由一方抚养。在此情形下,从最有利于子女利益原则出发,人民法院有必要及时依职权裁定暂由父母中一方抚养。对此,只有将该裁定暂时由父母一方抚养解释为行为保全,才符合现行法律规定。
我们认为,人民法院对由父母一方暂时抚养子女的裁定进行执行,本质上是对被执行人应履行的完成行为的执行。在执行理论中,按照行为是否可以由第三人代替履行,可以将行为分为可替代行为和不可替代行为。如果从债权人的角度来看,履行行为义务所带来的经济和法律效果并不恰恰取决于由债务人本人完成该义务,则该行为可以由第三人来实施,也就是可替代行为。此外,从债务人角度来看,可替代行为还必须是法律上允许由第三人实施的行为。例如,不依赖于特别的智力水平或身体状况的机械性活动(粉刷墙壁),通常属于可替代行为。如果对债权人而言,履行行为义务的经济或法律效果恰恰取决于债务人亲自履行义务,则该行为是不可替代行为。就人民法院裁定父母一方对子女暂时抚养而言,属于给付行为范畴,从子女对父母的情感依赖和血缘联系而言,父母一方亲自履行抚养行为显然相对于其他人替代抚养一般更有利于子女健康成长,更符合最有利于未成年子女原则。此时,本应针对该父母一方采取措施,令其意志屈服从而履行所负担的行为义务。但是,由于现代强制执行程序基本排除了对人身的直接强制执行,故只能对其苛以法律上的不利益相威胁或者直接对其实施不利益行为,从而迫使其“趋利避害”从而履行临时抚养子女义务。具体而言,对已被先行裁定暂时抚养子女的父母一方,不履行抚养义务的,人民法院可以适用本解释第61条规定,依照《民事诉讼法》第111条的规定对其采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施。如果已被先行裁定暂时抚养子女一方在人民法院确定的履行期间内仍不履行的,人民法院可根据《民事诉讼法司法解释》第505条规定,依照《民事诉讼法》第111条规定再次对其采取罚款、拘留等妨害民事诉讼的强制措施。